Continúa el debate sobre el llamado “amparo de los intelectuales”

El jurista José Roldán Xopa, uno de los abogados que firmó y presentó el juicio de amparo en contra de la reforma constitucional de 2007 –a través de la cual se prohibió la compra de espacios y tiempos en radio y televisión para difundir propaganda electoral— por considerar que transgredía la libertad de expresión, responde en las páginas de la revista nexos a una colaboración anterior del profesor Claudio López Guerra, quien distinguió que las nuevas normas prohibitivas buscan fomentar la discusión, el intercambio de ideas bajo una lógica deliberativa incluyente y no, como parece que ocurrió en las elecciones presidenciales de 2006, bajo una lógica comercial excluyente, en la que los ricos, en connivencia con un duopolio televisivo, saturan los espacios de difusión masiva con propaganda político-electoral.

El también profesor Roldán Xopa comparte la idea de que, en un proceso electoral, la deliberación pública debe ser incluyente, democrática. No obstante, discrepa de la concepción (sostenida por algunos de los que apoyan la reforma) de que toda lógica comercial es, por su propia naturaleza, excluyente y plutocrática. ¿Hay o no una opción distinta a la prohibición de que los particulares contraten espacios en radio y televisión para divulgar propaganda electoral? Roldán Xopa opina que sí y propone el modelo de la réplica, cuyo sustento está en el derecho de réplica establecido en el artículo sexto constitucional. Según el autor, con este derecho fundamental “es posible que ante una expresión lesiva el afectado pueda responder en condiciones similares y sin costo para él”; deberá cubrir el costo quien cause el daño. Visto así, este modelo tiene la ventaja de que no sólo no limita el acceso a los medios de mayor influencia (televisión y radio), sino que lo amplía a ciudadanos y candidatos lesionados en sus derechos.

La prohibición de la que hablamos, establecida en el artículo 41 constitucional, es además ineficaz, sostiene el académico, “ya que provoca un mercado negro en el que hay una rica variedad de formas de contratación de tiempos (infomerciales, entrevistas, publicidad gubernamental, etcétera) cuya contraprestación no es necesariamente económica. En esto hay mucha razón. Pero vale la pena indagar si el “mercado negro” lo genera la prohibición constitucional o la inacción (recurrente en casos importantes, como nos lo ha recordado Pedro Salazar Ugarte en un artículo reciente) de las autoridades electorales. Y me pregunto: ¿funcionaría el modelo de réplica frente a dos televisoras poderosas que han desafiado constantemente a las reglas y los árbitros electorales, empresas que, hoy como ayer, son parte interesada, muy interesada, en el proceso electivo? Tengo mis dudas.

Les comparto los argumentos del profesor José Roldán Xopa:

Don Claudio López-Guerra invita a contestar sus preguntas a quienes sostenemos que la prohibición para contratar propaganda electoral viola la libertad de expresión. Le tomo la palabra.

Estoy de acuerdo en que el tema no se ha discutido suficientemente, así que aprovecharé los temas que pone en la mesa para ahondar en lo que sería otra coincidencia: teníamos más libertad de expresión antes de la reforma; y también en nuestro desacuerdo fundamental: si en la libertad de expresión de todos el modelo comercial —como le llama— tiene un lugar.

Don Claudio pregunta si la imposibilidad de comprar tiempo para expresarnos en el Congreso, en la Corte o en el Consejo General del IFE, viola la libertad de expresión. Entiendo que la forma de presentar su pregunta pretende demostrar lo absurdo de la demanda —si la respuesta es positiva—, y apoyar su conclusión —si la respuesta es negativa— de que en el intercambio de ideas debe seguirse una lógica deliberativa incluyente y no una lógica comercial excluyente.

El razonamiento anterior tiene dos problemas: primero, compara dos tipos de procesos en los cuales los ciudadanos tienen, si hablamos seriamente de derechos, posiciones distintas. En el proceso electoral los ciudadanos (no las empresas) son actores en el proceso de formación de preferencias entre diversos candidatos y en la decisión electoral (lo que está en discusión es el medio —radio y TV— y la forma de acceso —compra—). En los otros procesos a que alude el profesor López-Guerra para hacer el contraste, los ciudadanos no participan ni toman la decisión. La legitimidad para pelear por el derecho es distinta. La analogía es desafortunada.

La conclusión a que llega el profesor López-Guerra es mucho más interesante que su presupuesto. En efecto, el proceso deliberativo debe ser incluyente y no excluyente. La anterior es una idea que comparto, El disenso está en si, como lo afirma, la lógica comercial es inevitablemente excluyente.

Esto último es el principal problema de don Claudio y de quienes comparten su posición. Dan por supuesto que la prohibición para comprar espacios en radio y televisión (realmente la prohibición es para contratar, lo que incluye la adquisición de espacios aun cuando sean gratuitos) es una restricción adecuada (y la mejor) para evitar la plutocracia. Lo anterior los lleva a evitar la pregunta sobre si pagar por propaganda es compatible con la deliberación incluyente y con la posibilidad de regular el abuso de los derechos (es decir, que sólo los ricos se expresen).

Cuando se cuestiona la constitucionalidad de alguna norma, los tribunales han considerado que debe examinarse, entre otros aspectos, si el fin buscado por el legislador no pueda alcanzarse razonablemente por otros medios menos restrictivos o intrusivos de derechos fundamentales. Si bien, dada nuestra experiencia, la exigencia anterior se ha establecido respecto de leyes, no encuentro objeción para no exigirla también en el caso de reformas constitucionales restrictivas de derechos. Por el contrario, la exigencia debe ser mayor dada la relevancia de la decisión y su repercusión en la ordenación social.

Llegado a este punto, mi invitación al profesor López-Guerra y a quienes comparten su punto de vista es a pensar si es posible encontrar mejores soluciones. Entiendo por mejor solución aquella que resulte menos restrictiva al derecho tomando en cuenta también la equidad social (y no solamente la equidad en la contienda).

El planteamiento anterior es central para abordar su segunda pregunta: ¿existen diferencias relevantes entre la comercialización de propaganda electoral y la comercialización de la palabra en otros casos? A pesar de que el planteamiento de la pregunta no es afortunado —al continuar comparando terrenos que no son análogos—, la prohibición de comprar propaganda, nos dice, es lo mismo que evitar la compra de espacios para opinar en la Corte, pues buscan asegurar el carácter democrático y no plutocrático en el proceso formal de toma de decisiones colectivas. El quid es esto último, democracia vs. plutocracia

Otras de las prohibiciones que estableció la reforma de 2007 fue respecto a las campañas negativas, un tema muy polémico. Sobre este debate les recomiendo leer Libertad de expresión y campañas negativas, un trabajo que a mí me hizo repensar mis posturas.

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